引言：

在绝大部分所谓的 “实际施工人”视角里认为，只要发包单位或者承包单位名头大、规模大，就不存在可能拖欠其工程款的行为，甚至觉得即便拖欠了工程款，也能避开复杂的责任梳理，要求上家转包人在欠付工程款范围内承担支付工程款责任，要求所有发包人、其余转包人在欠付工程款范围内承担责任。该观点在部分条件下是成立的，但部分条件例外，下文将做具体界定。

第一问：农民工班组是否可以向发包人主张权利？

律师回答：农民工班组不属于实际施工人范畴，不能突破合同相对性，只能向上一级承包人主张权利。

案例简略列举：

（2019）最高法民申5594号：

转包关系：A发包给B，B转包给C。

A公司认可B系挂靠其进行施工，B是案涉项目的实际施工人；A公司与B是挂靠关系，C为B承包施工的案涉项目中泥水班组负责人。最高院认为鉴于C与B之间系劳务法律关系，C（班组）作为受B雇佣从事泥水劳务的人员，并非《建工司法解释》第二十六条意义上的实际施工人，二审判决认定本案不具备适用前述司法解释的前提条件有相应的事实依据，不属于法律适用错误。C以该规定为由请求案涉工程项目发包人A公司在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏事实依据和法律依据。

律师总结：农民工（班组）不属于法律意义上的实际施工人，无权直接要求发包人支付劳务款。也即农民工（班组）无法突破合同相对性，但仍可以劳务合同起诉合同相对方。

（2021）最高法民终394号：

发包人向承包人支付工程价款的前提是双方之间存在建设工程施工合同关系，承包人按照合同约定对案涉工程进行施工后，其劳动成果物化为案涉工程，承包人据此可以依照建设工程施工合同向其劳动成果的享有者即发包人主张工程款债权。同理，无论承包人将其承包的工程进行合法分包、非法分包、转包，虽然其行为的效力各异，但其行为的完成均是通过订立合同的方式进行。作为承包人合法分包、非法分包、转包等行为的相对方，实际施工人在满足其实际施工的条件下，只能够向其合同相对人主张相应施工对价；如果发包人存在欠付承包人工程款的情况，进而导致承包人不能够支付实际施工人的包括农民工工资在内的工程款的，上述司法解释有条件地突破了合同相对性，规定了发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该案最后支持了实际施工人要求发包人在欠付工程款范围内的责任。

律师总结：与上一案例的区别在于本案上诉人为法律意义上的实际施工人，可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第二问：实际施工人是否可以向发包人主张权利？

律师回答：在转包和违法分包关系下的实际施工人可以向发包人主张在欠付工程款范围内的责任（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条），但不包括借用资质及多层转包和违法分包关系下的实际施工人（最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要）。

法条援引：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

何为挂靠行为：

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”

第十条　存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

何为违法分包行为：

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条规定：“本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”

第十二条　存在下列情形之一的，属于违法分包：

（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；

（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；

（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；

（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

第三问：借用资质的实际施工人是否一律无法向发包人主张责任？

律师回答：并非一律不行。首先在三方当事人两种法律关系的框架下，在发包人知道或应当知道系借用资质的实际施工人施工的情况下，且经工程验收合格，借用资质的实际施工人可以参照合同种关于工程款的约定折价补偿借用资质的实际施工人。

法条指引：

《民法典》第七百九十三条　建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第四十三条。在此情况下，借用资质的实际施工人可以向发包人主张权利。若工程验收不合格，经修复后验收合格的，实际施工人在承担修复费用后可以向发包人主张权利；若经修复后仍不合格的，则实际施工人无法向发包人主张权利。

第四问：实际施工人能否向所有转包人主张权利？

律师回答：实际施工人无法向与其无合同关系的其余转包人主张权利。但实际施工人可依据《民法典》第五百三十五条向人民法院请求以自己的名义代位行使相应权利。

案例简略说明：

（2016）最高法民申3339号案例：

发包转包关系：建设单位发包给中天公司，中天公司将工程转包给汪国民，汪将工程转包给张支友进行施工。张支友与汪国民就工程结算发生争议，将中天公司、汪国民共同诉至法院，要求其承担连带责任。

裁判观点：云南高院与最高院均表示，中天公司并非发包人，与张支友亦无合同关系，不应承担工程款连带责任。

裁判理由：

1、 中间转包人与实际施工人并无合同关系。

2、 转包人并非发包人。

（2018）最高法民申2275号案例：

最高法认为实际施工人向非合同向对方（非发包人）主张权利无合同依据，并不存在法律上的关系。若实际施工人上家的转包人怠于行使权利，则实际施工人可另行提起代位权诉讼，合法权利另有救济途径。

律师小结：

本文虽以实际施工人为第一视角去探讨该向哪些主体主张权利，但委托人的角色不同代理的思路也不同。若以实际施工人为视角，首先将所有前手作为被告一同起诉能起到对自身最大的利益保护，其次尽量保留与发包方的交流记录以证明发包人了解实际施工人的情况，再次让发包人举证证明其是否欠付工程款；若以实际施工人前一手转包人的视角，对其最大的利益保护即举证前手或发包人存在欠付工程款行为，要求其承担连带责任，其次在实际施工人施工工程的质量、是否验收、是否交付使用、是否竣工验收等方向做文章；若以其余转包方的视角，其抗辩思路因是合同相对性原则，其无需对非合同相对方承担任何合同责任，也即无需承担在欠付建设工程价款范围内的支付责任；若以发包人的视角，其抗辩点应首先界定实际施工人的范围，其次应界定是否对实际施工人的资质知情，再次对不存在欠付工程款行为进行举证。

本文作者：林楠

责任编辑：吕芳瑛